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11 de Maio de 2021

O paradoxo da liberdade provisória nos crimes inafiançáveis

O benefício da inafiançabilidade.

Alberto Diwan, Advogado
Publicado por Alberto Diwan
há 7 anos

De acordo com a definição encontrada no próprio JusBrasil, fiança em sentido criminal “consiste no depósito de determinada importância, arbitrada pela autoridade competente para tanto, segundo as diretrizes da lei, só não sendo admissível nos delitos inafiançáveis.”

Este breve artigo tem a finalidade de abordar e questionar justamente a última parte do conceito supracitado: os delitos inafiançáveis. Antes, porém, de adentrarmos com maior profundidade no tema, convém realizar breves e informais considerações a respeito do instituto da fiança.

“Qualquer um do povo poderá e a autoridade policial e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, determina o Art. 301 do Código de Processo Penal. São quatro as alternativas de flagrante elencadas logo no artigo subsequente: quem está cometendo a infração penal, quem acaba de cometê-la, quem é perseguido logo após ou, ainda, quem é encontrado logo depois com instrumentos que façam presumir ser ele o autor da infração. Caso não se encaixe nestas situações, o flagrante é considerado materialmente ilegal, como é, de fato, o flagrante preparado ou forjado. Ainda deve-se considerar a legalidade formal, atrelada à lavratura do auto de prisão e aos mecanismos e procedimentos que obrigatoriamente devem ser adotados ao instrumentalizar o flagrante. Um exemplo de ilegalidade formal é a não entrega da nota de culpa ao acusado, ou sua entrega intempestiva.

Pois bem. Caso a prisão em flagrante não apresente regularidade formal e materialmente, ela reveste-se de total legalidade. Nessa hipótese, o papel do defensor é requerer a liberdade provisória, o direito de o acusado responder em liberdade o processo criminal. A autoridade competente, ao considerar que estão ausentes os requisitos para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, deverá conceder a liberdade provisória e determinar a expedição do alvará de soltura. Para isso, contudo, poderá optar por arbitrar fiança. Em outras palavras, à grosso modo, poderá impor uma prestação pecuniária ao indivíduo, para que esse pague por sua liberdade temporária.

Quem é responsável por arbitrar a fiança? Em quais situações? Qual é o valor máximo que alguém deve pagar para ter o direito à liberdade ao menos até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória? A Lei 12.403 de 2011 responde a essas questões trazendo uma série de inovações ao campo, entre elas uma série de outras medidas cautelares diversas da prisão que não serão objeto do presente texto. De acordo com o dispositivo legal, o delegado de polícia poderá conceder fiança nos crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. A lei determina que o valor deverá ser entre 1 e 100 salários mínimos, aumentados em até 1000 vezes dependendo da condição econômica do acusado. Nos crimes mais graves (superiores a quatro anos), a fiança deverá ser arbitrada pelo juiz no valor mínimo de 10 salários mínimos e máximo de 200, podendo também ser aumentadas em até mil vezes. A fiança, portanto, a título de curiosidade, pode chegar ao absurdo valor de R$ 144.800.000! É claro que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade limitam de forma subjetiva o valor e a jurisprudência pátria não costuma apresentar disparidades muito relevantes.

Porém, o que de fato chama a atenção de forma gritante não é a quantia monetária da fiança e sim o tratamento dado aos delitos considerados inafiançáveis.

O Código de Processo Penal repete o disposto na Constituição Federal em relação aos crimes cuja fiança é inadmissível em virtude de sua gravidade. São eles: racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes cometidos conta a ordem constitucional e o Estado Democrático, além dos mencionados no Art. 324 do CPP.

Ora, qual é a intenção do legislador ao estabelecer que tais crimes são inafiançáveis? Não é necessário muito esforço para compreender que o objetivo é impedir a liberdade provisória. Não seria adequado que indivíduos flagrados cometendo tais crimes repugnantes fossem soltos mediante pagamento de fiança.

Assim, apenas para exemplificar, a lógica seria que um delegado pode arbitrar fiança de aproximadamente R$ 1.000,00 a um sujeito flagrado furtando um telefone celular. Assim, ao pagar tal quantia, o indivíduo seria imediatamente solto, podendo responder pelo processo criminal de furto com direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como todas as vias recursais. Já um traficante de drogas não poderia receber o mesmo benefício, ainda que a fiança fosse arbitrada em um valor elevadíssimo. Isso porque a própria Constituição Federal define o delito como inafiançável. Certo? Errado.

O entendimento que parece estar ganhando espaço (mesmo com várias ementas do STF em sentido contrário) é que, mesmo em crime inafiançável, cabe liberdade provisória, fundamentada na Presunção de Inocência e na razoabilidade e proporcionalidade. No exemplo supracitado, o acusado de furto teria que pagar os R$ 1.000,00 conforme orientado pelo delegado, ao passo que o traficante, ou o torturador, ou o racista, pode requerer gratuitamente sua liberdade provisória, uma vez não cabe fiança! É claro que pode e deve ser aplicada outra medida cautelar, mas ainda sim estamos diante de uma anomalia do sistema. A intenção do legislador seguramente não era criar um benefício para aqueles que cometem tais crimes.

Isso significa que ninguém, até mesmo o acusado de crimes hediondos, deve permanecer preso quando ausentes os requisitos da prisão preventiva, pois isso fere indispensáveis princípios constitucionais. Por outro lado, este indivíduo deve ser solto sem pagar absolutamente nada por sua liberdade, pois a própria Carta Magna define o delito como inafiançável. Uma verdadeira aberração no mundo jurídico.

A inafiançabilidade torna-se assim apenas um facilitador para expedição do alvará de soltura, nada mais que um fator benéfico, capaz de tornar gratuita a liberdade provisória do acusado – justamente o oposto do pretendido pelo legislador.

Importante ressaltar que não se está defendendo aqui a perpetuação da prisão em flagrante em crimes inafiançáveis. Apenas se está contestando a disparidade entre o objetivo na elaboração da norma e a realidade, a aplicação da lei penal na prática, o poder das interpretações. Não cabe analisar subjetivamente o mérito da questão, se autores de tais crimes devem ou não permanecer presos: o fato é que beira ao absurdo exigir fiança para crimes menos lesivos e conceder liberdade sem fiança aos crimes mais severos, ainda que se imponham outras medidas cautelares.

Um verdadeiro paradoxo apoiado por parte da doutrina e parte da jurisprudência.

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