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9 de Agosto de 2022

A mitigação e flexibilidade da súmula 691 diante de teratologia ou flagrante ilegalidade

Precedentes das cortes superiores encaram a prisão ilegal como excepcionalidade apta a superar a súmula

Alberto Diwan, Advogado
Publicado por Alberto Diwan
há 8 anos

Preceitua a súmula 691:

NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECER DE "HABEAS CORPUS" IMPETRADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE, EM "HABEAS CORPUS" REQUERIDO A TRIBUNAL SUPERIOR, INDEFERE A LIMINAR.

Em que pese referida determinação, que parece não admitir exceções, esse artigo comprovará que, em caso, de flagrante ilegalidade, a súmula pode ser flexibilizada (ou, em outras palavras, ignorada). O contrário, vale dizer, certamente configuraria o absurdo, visto que estaria consolidado mais um obstáculo ao manuseio do remédio heroico.

De acordo com os eminentes ministros do Supremo Tribunal Federal:

“Não obstante esse óbice processual, a jurisprudência desta Suprema Corte, mitigando o rigor da apontada súmula, tem admitido a impetração de habeas corpus nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia”.

Exmo. Ministro Dias Toffoli[1]

“Registro, desde logo, que, à falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão esbarra na Súmula nº 691/STF segundo a qual “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Todavia, a compreensão expressa em tal verbete sumular tem sido abrandada por julgados desta Suprema Corte apenas em hipóteses excepcionais, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata. Nesses termos, enumero as decisões colegiadas: HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011 e HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5.2010”

Exmo. Ministra ROSA WEBER[2]

“Como tenho reiteradamente decidido, a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. No caso sob exame, verifico que a situação é excepcional, apta a superar o entendimento sumular diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente”

Exmo Ministro Ricardo Lewandowski [3]

“Consoante venho consignando, o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo há de ser tomado em harmonia com o Diploma Maior. É que o habeas corpus não se faz limitado à natureza da decisão impugnada, exceto a previsão relativa a transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei – inciso LXI do artigo da Carta Federal. Cumpre, portanto, analisar o pedido formulado e dizer se o indeferimento da medida acauteladora no Superior Tribunal de Justiça implicou, ou não, ilegalidade a alcançar a liberdade de locomoção. Somente assim haverá a preservação dessa ação nobre. Admito a impetração e, em o fazendo, defiro a ordem.”

Exmo Ministro Marco Aurélio[4]

Com razão, pois nenhuma súmula poderia ensejar o não reconhecimento de ilegalidades flagrantes ou teratológicas.

Conforme restará amplamente demonstrado, a mesma jurisprudência que sumulou o entendimento a respeito da incompetência dos tribunais superiores para tais conhecer habeas corpus em casos de indeferimento de liminar, igualmente reconheceu a existência de exceções, hipóteses em que o seguimento não deve ser negado.

É o que se depreende dos julgados abaixo:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ENUNCIADO 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FLEXIBILIZAÇÃO. DEFERIMENTO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. RÉU MANTIDO EM ESTABELECIMENTO INCOMPATÍVEL. AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. INADMISSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DO APENADO A REGIME MAIS BENÉFICO. POSSIBILIDADE.

I - Este Superior Tribunal de Justiça, assim como a Corte Suprema, vem flexibilizando a utilização do verbete 691 da súmula do Supremo Tribunal Federal, admitindo-se habeas corpus contra decisão liminar em writ anteriormente impetrado em hipóteses de evidente constrangimento ilegal, recomendando a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - Constitui constrangimento ilegal submeter o apenado a regime mais rigoroso do que aquele para o qual obteve a progressão. Vale dizer, é flagrante a ilegalidade se o condenado cumpre pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas no regime para o qual progrediu. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter os detentos em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico. O que é inadmissível é impor ao apenado, progredido ao regime semiaberto, o cumprimento da pena em regime fechado, por falta de vagas em estabelecimento adequado. (Precedentes). Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício para determinar a imediata transferência do paciente para o estabelecimento adequado ao regime semiaberto ou, persistindo a falta de vagas, assegurar-lhe, em caráter excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto, sob as cautelas do Juízo das Execuções, até que surja vaga no estabelecimento prisional adequado, salvo se estiver preso por outro motivo.

(HC 295.619/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 24/10/2014)

Oportuno conferir também trecho do voto do Exmo. Relator:

No caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, autoriza-se a flexibilização da aplicação do verbete sumular para conceder a ordem de ofício. É o que ficou assentado nas duas turmas do STF, verbis:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃOCONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade fica demonstrada nos casos em que se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício" (HC n. 120274⁄ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20⁄6⁄2014).

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SÚMULA 691. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, necessário o afastamento do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes (...). 3. Ordem concedida para, presente a circunstância informada pelo Juízo de origem, da iminência de cumprimento integral da pena, fixar o regime inicial aberto de cumprimento e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Penais próprio" (HC n. 120663⁄SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 15⁄5⁄2014).

HABEAS CORPUS. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRISÃO ILEGAL. AFASTAMENTO JUSTIFICADO. ORDEM CONCEDIDA A CORRÉU. EXTENSÃO. IDENTIDADE OBJETIVA. CABIMENTO.

1. Tratando-se de habeas corpus atacando a ilegalidade da prisão, resta evidenciado situação excepcional a justificar o afastamento da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal.

2. Presente identidade objetiva entre as situações fático-processuais, cabível é a extensão da ordem concedida a corréu.

3. Habeas corpus concedido.

(HC 292.798/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 03/10/2014)

Isso porque, conforme o Exmo. Rel. Ministro Nefi Cordeiro explica em seu voto “tem-se entendido que tão somente em casos excepcionais, quando evidenciada a presença de decisão teratológica ou desprovida de fundamentação, é possível a mitigação do referido enunciado. No presente caso, afasto a aplicação do enunciado da Súmula n. 691 do STF, para dar prosseguimento do writ, tendo em vista a excepcionalidade da situação, já que se trata de paciente preso, e, ao que se alega, estariam presentes os requisitos para extensão dos efeitos do acórdão que revogou a prisão preventiva de seu correu”.

Registre-se, ainda, que o Ministro Rogerio Schietti Cruz também firmou elucidou que “cumpre esclarecer os termos do enunciado da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar". O referido impeditivo, consoante entendimento já pacificado nesta Casa, é ultrapassado tão somente em casos excepcionais, nos quais a ilegalidade é tão flagrante de modo a não escapar à pronta percepção do julgador. Sob o alerta de tal orientação, percebo configurada a apontada coação ilegal, circunstância que permite a superação do óbice da Súmula 691 do STF.” (HC 291.439/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 11/06/2014)

E assim seguem inúmeras ementas:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 171, CAPUT, C. C. ARTIGO 71, POR 19 VEZES. LIMINAR INDEFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 691 DO STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. INDICIAMENTO FORMAL. PROVIDÊNCIAS PRÓPRIAS DO INQUÉRITO POLICIAL. DETERMINAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aceitação de habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu a liminar em prévio writ se submete aos parâmetros da Súmula 691 do STF, somente afastada no caso de excepcional situação, o que se verifica na hipótese dos autos.

2. Não se admite a determinação de indiciamento formal do acusado, medida própria do inquérito policial, quando o feito já se encontra na fase judicial. Precedentes.

3. Uma vez ultimada a persecutio criminis pré-processual, é mais do que evidente a impertinência da medida em testilha.

4. Ordem concedida para revogar a decisão que determinou o indiciamento do Paciente.

(HC 293.623/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 11/06/2014)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO TEMPORÁRIA. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691 DO STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Consoante o posicionamento aplicado pelos Tribunais Superiores, não se admite habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância, o que tem inclinado o Supremo Tribunal Federal a sequer conhecer da impetração, a teor do verbete sumular n.º 691. Todavia, é assente, a possibilidade de mitigação desse enunciado, em hipóteses excepcionais, como no caso em que emergir dos autos situação de flagrante ilegalidade.

2. Flagrante ilegalidade do decreto de prisão temporária evidenciado pela carência de elementos mínimos que demonstrem a autoria e materialidade do delito em questão.

3. Habeas Corpus concedido para, confirmando a liminar deferida, revogar a prisão temporária do Paciente.

(HC 250.650/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 25/04/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. EXIGÊNCIA DE FIANÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. É bem verdade que o enunciado da Súmula n.º 691 do STF, observado também por esta Corte, preceitua que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ.

2. Contudo, impunha-se, na espécie, o abrandamento do enunciado, pois o paciente somente foi mantido preso cautelarmente por não ter condições de prestar a fiança arbitrada pelo Juiz de primeiro grau, embora ausentes os requisitos da custódia cautelar.

3. Ademais os coinvestigados já haviam obtido, nesta Corte, a liberdade provisória, situação objetiva que deveria ser estendida ao paciente.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 131.418/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 12/03/2012)

HABEAS CORPUS. PENAL. CONDENAÇÃO POR DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR, EM VIA PÚBLICA, SEM A DEVIDA PERMISSÃO PARA DIRIGIR OU HABILITAÇÃO. PENA DE 07 (SETE) MESES DE DETENÇÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PACIENTE QUE CUMPRE PENA EM REGIME FECHADO. ILEGALIDADE. DESVIO DE FINALIDADE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 691 DA SÚMULA DA SUPREMA CORTE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Não se admite habeas corpus contra decisão denegatória de liminar proferida pelo relator do writ na instância de origem, excetuados os casos em que o indeferimento do provimento urgente se dá em decisão inquestionavelmente teratológica, despida de qualquer razoabilidade, como se verifica na hipótese.

2. Consubstancia-se constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus, o cumprimento de pena em regime prisional mais gravoso do que o devido, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória estatal. Precedentes.

3. Ordem concedida para assegurar ao Paciente o direito de cumprir a pena no regime semiaberto, que lhe foi deferido na sentença condenatória, ou, não sendo possível, para permitir que aguarde o surgimento de vaga em regime aberto, até que lhe seja assegurada vaga no estabelecimento prisional adequado.

(HC 213.929/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 10/10/2011)

Importante registrar que o C. Supremo Tribunal Federal também assentou entendimento a respeito da flexibilização de sua súmula:

EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, como na hipótese, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nessa linha, o édito condenatório incide no vício do bis in idem. 3. A quantidade da droga apreendida não autoriza inferir profundo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas. Aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos devem ser apreciadas pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos dos artigos 33 e 44 do Código Penal. 5. Ordem parcialmente concedida para que o magistrado de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, mediante a consideração não cumulativa da circunstância ligada à quantidade da droga apreendida e a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar que reputar necessário à repressão e prevenção do crime. (HC 123168, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

EMENTA Habeas corpus. Ato infracional. Roubo qualificado. Artigo 157, § 2º, II, do Código Penal. Medida socioeducativa de internação. Iurgência contra sua imposição, sob o fundamento de que a sentença não indicou as razões pelas quais as medidas em meio aberto ou semiaberto não seriam adequadas à ressocialização do paciente. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância configurada. Precedentes. Internação provisória. Revogação, no curso da instrução, pelo juízo de primeiro grau. Aplicação, na sentença, de medida socioeducativa de internação, com determinação de sua imediata execução, “independentemente da interposição de recurso”. Inadmissibilidade. Inexistência de motivação idônea. Internação que, antes do trânsito em julgado da sentença, não se desveste de sua natureza cautelar. Hipótese que traduz antecipação da tutela jurisdicional de mérito, incompatível com a presunção de inocência como “norma de tratamento”. Princípio que tem aplicação ao processo de apuração de ato infracional. Apelação, ademais, que deve ser recebida no seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 198 da Lei nº 8.069/90 e do art. 520, caput, do Código de Processo Civil. Constrangimento ilegal manifesto. Superação, nesse ponto, do óbice processual representado pela Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Conhecimento parcial da impetração. Ordem, nessa parte, concedida. 1. Como o Superior Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a adequação ou não da medida socioeducativa de internação às condições pessoais do paciente, sua apreciação, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal, configura inadmissível supressão de instância. Impossibilidade de a Suprema Corte analisar, per saltum, questão ainda não submetida ao crivo da instância antecedente. Precedentes. 2. Não compete ao Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula nº 691, conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar, salvo hipótese de flagrante ilegalidade apta a ensejar o afastamento, em caráter excepcional, desse óbice processual, o que se constata na espécie. 3. O princípio da presunção de inocência (art. , LVII, CF), como norma de tratamento, veda a imposição de medidas cautelares automáticas ou obrigatórias, isto é, que decorram, por si sós, da existência de uma imputação e, por essa razão, importem em verdadeira antecipação de pena. 4. A presunção de inocência se aplica ao processo em que se apura a prática de ato infracional, uma vez que as medidas socioeducativas, ainda que primordialmente tenham natureza pedagógica e finalidade protetiva, podem importar na compressão da liberdade do adolescente, e, portanto, revestem-se de caráter sancionatório-aflitivo. 5. A internação provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, assim como a prisão preventiva, tem natureza cautelar, e não satisfativa, uma vez que visa resguardar os meios ou os fins do processo, a exigir, nos termos do art. 108, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a demonstração da imperiosa necessidade da medida, com base em elementos fáticos concretos. 6. Revogada, no curso da instrução, a internação provisória, somente a superveniência de fatos novos poderia ensejar o restabelecimento da medida. 7. Constitui manifesto constrangimento ilegal, por ofensa ao princípio da presunção de inocência e ao dever de motivação, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal e no art. 106 da Lei nº 8.069/90, a determinação, constante da sentença, de imediata execução da medida de internação, “independentemente da interposição de recurso”. 8. Nos termos do art. 198 da Lei nº 8.069/90 e do art. 520, caput, do Código de Processo Civil, a apelação interposta contra sentença que impõe medida socioeducativa de internação deve ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, uma vez que não importa em “decidir o processo cautelar” nem em “confirmar a antecipação dos efeitos da tutela” (art. 520, IV e VII, do Código de Processo Civil). Inadmissível, portanto, sua execução antecipada. 9. Somente a interpretação sistemática do art. 108, parágrafo único, da Lei nº 8.069/90 – no sentido de que, antes do trânsito em julgado, admite-se apenas internação de natureza cautelar, cuja necessidade cumpre ao juiz demonstrar - autoriza imunizar a internação cautelar contra o efeito suspensivo da apelação. 10. Ordem concedida, para determinar a desinternação do paciente, a fim de que aguarde, em liberdade, o trânsito em julgado da sentença que lhe impôs a medida socioeducativa de internação, salvo a superveniência de fatos que justifiquem a adoção dessa providência cautelar. (HC 122072, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 26-09-2014 PUBLIC 29-09-2014)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade fica demonstrada nos casos em que se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada. 2. Não evidencia fundamentação idônea e suficiente, decisão que impõe o regime inicial fechado de cumprimento de pena, baseada, objetiva e exclusivamente na norma inscrita no art. , § 1º, da Lei 8.072/90, declarada incidentalmente inconstitucional por este Supremo Tribunal, no HC 111.840 (Relator o Ministro Dias Toffoli, de 27.6.2012). 3. Inexequível a pena de prisão imposta na condenação sem a correspondente motivação idônea. Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. (HC 120274, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2014 PUBLIC 20-06-2014)

EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. INOCORRÊNCIA DE SUSPENSÃO E REVOGAÇÃO NO CURSO DO PERÍODO DE PROVA. EXTINÇÃO DA PENA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, como na hipótese, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. À luz do disposto no art. 86, I, do Código Penal e no art. 145 da Lei das Execuções Penais, se, durante o cumprimento do benefício, o liberado cometer outra infração penal, o juiz poderá ordenar a sua prisão, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, aguardará a conclusão do novo processo instaurado. 3. A suspensão do livramento condicional não é automática. Pelo contrário, deve ser expressa, por decisão fundamentada, para se aguardar a apuração da nova infração penal cometida durante o período de prova, e, então, se o caso, revogar o benefício. Precedente. 4. Decorrido o prazo do período de prova sem ter havido a suspensão cautelar do benefício, tampouco sua revogação, extingue-se a pena privativa de liberdade. Precedentes. 5. Ordem concedida, para reconhecer a extinção da pena privativa de liberdade imposta ao paciente quanto ao primeiro crime cometido. (HC 119938, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014)

EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, necessário o afastamento do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 3. Ocorrência de bis in idem. Majorante da prática do crime com o envolvimento de adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/06) indevidamente valorada no dimensionamento da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). 4. A quantidade e a qualidade da droga apreendida não autoriza inferir profundo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas. Aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 6. Ordem parcialmente concedida. (HC 118773, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)

EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. PRISÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. INVIABILIDADE. MEDIDA CONSTRITIVA. CARÁTER CAUTELAR. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, como o dos autos, viável afastar o óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC 84.078/MG (HC 84.078/MG, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, por maioria, j. 05.02.2009, Dje-035, de 25.02.2010), passou a entender que o princípio da presunção de inocência obsta a imposição de prisão antes do trânsito em julgado da condenação se inexistentes motivos cautelares a embasá-la. 3. Ordem concedida.(HC 119759, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 10/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2014 PUBLIC 03-02-2014)

HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÕES SUCESSIVAS – EXCEPCIONALIDADE – VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO – AFASTAMENTO. O Verbete nº 691 da Súmula do Supremo deve ter alcance compatível com os ditames constitucionais. Notado o constrangimento ilegal, impõe-se a admissão do habeas corpus, pouco importando estar em tramitação, na origem, idêntica medida. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. A definição do regime de cumprimento da pena está no artigo 33 do Código Penal. Se for superior a quatro anos e não exceder a oito, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, deve-se observar o semiaberto – inteligência do § 3º do mencionado artigo. (HC 115048, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2014 PUBLIC 20-03-2014)

Pois bem. Dúvidas já não restam quanto à admissão de hipóteses que afastam o teor da súmula 691.

Em que pese os mais diversos assuntos que versam as ementas acima mencionadas, o exemplo mais recorrente de flagrante ilegalidade amolda-se à ilegalidade da prisão.

Em outras palavras: a ausência de elementos concretos para decretar a prisão preventiva é um dos mais exemplos mais recorrentes em que os tribunais superiores mitigam a referida súmula:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E DA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MOTIVOS NÃO CONFIGURADOS. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, necessário o afastamento do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. A despeito da gravidade dos delitos imputados ao paciente, ausentes indícios de sua participação em grupo criminoso ou de seu envolvimento em tráfico de drogas de grande dimensão. Inexistência de risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar. 3. Inobstante o decreto prisional ter outros fundamentos, como a conveniência da instrução criminal e a garantia de aplicação da lei penal, não foram indicados elementos concretos autorizadores da sua manutenção. 4. Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (fiança e comparecimento periódico em juízo). 5. Ordem concedida. (HC 115738, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 16-09-2013 PUBLIC 17-09-2013)

Conclui a Exma. Relatora em seu voto que “ante o exposto, supero excepcionalmente o enunciado da Súmula 691/STF, para conceder a ordem de habeas corpus, confirmando a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (fiança e comparecimento periódico em juízo)”

Outras ementas nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 691. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – A superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. A situação no caso concreto é apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual estão submetidos os pacientes. II – No caso concreto, o requisito autorizador da necessidade de garantia da ordem pública, descrito no art. 312 do Código Processual Penal, não foi concretamente demonstrado pelo magistrado de piso. Os pacientes são primários e a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva basicamente limitou-se a afirmar a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. III - Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar-se a imposição da prisão cautelar. IV - Ademais, o Plenário desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, assentou que a proibição abstrata de concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de tráfico é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, entre outros. V – Impetração não conhecida mas ordem concedida de ofício, confirmada a liminar, para que seja assegurado aos pacientes o direito de permanecerem em liberdade até o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal bandeirante, relativamente à Ação Penal 0097554-30.2013.8.17.0001, sem prejuízo da fixação de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal ou mesmo da decretação da prisão preventiva, com fundamento no art. 312 do mesmo diploma legal, se for o caso. (HC 121286, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes. 2. In casu, a) Os pacientes foram presos em flagrante, em 30/10/2013, e denunciados pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), pois foram surpreendidos na posse de dois tijolos de maconha, cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas); b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base apenas na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser equiparado a hediondo. Consoante destacou a Procuradoria Geral da República no parecer exarado nos autos, “a decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a tecer considerações sobre o potencial danoso do tráfico de entorpecentes. Não cuidou, assim, de apontar, minimamente, conduta dos pacientes que pudessem colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal”. 3. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere a ordem em idêntica via processual com base na Súmula 691/STF. A supressão de instância inequívoca revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/04/11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 08.02.11.. 5. Agravo regimental desprovido, em razão da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo devam permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso seja necessário. (HC 121181 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 12-05-2014 PUBLIC 13-05-2014)

O Exmo. Min. Luiz Fux colaciona outros julgados que fundamentam seu entendimento na ementa supramencionada: que a ausência de fundamentação idônea que decreta a prisão preventiva enseja o afastamento da súmula.

(...) Esta Corte admite a superação da Súmula6911/STF nos casos de patente ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido, os seguintes julgados:

(...)

“Habeas corpus. Crime de roubo qualificado tentado. Prisão preventiva. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação inexistente no caso concreto. Superação da Súmula 691. Ordem concedida. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar. 2. Para decretar a prisão preventiva, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Na hipótese em análise, contudo, ao determinar a prisão imediata do paciente, o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, fazendo-o exclusivamente em razão do não provimento do recurso, independentemente do trânsito em julgado da decisão. Inamissibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida.” (HC 113.119, Primeira Turma, Rel. Min. DiasToffoli, DJ de 04.12.12)

“Habeas corpus. 2. Estelionato, uso de documento falso e de entorpecentes. 3. Ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 4. Excepcionalidade da prisão. Possibilidade da aplicação de outras medidas cautelares. Art. 319 do CPP. 5. Ordem concedida, confirmando a liminar.” (HC 112.731, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 10.10.12) “Habeas corpus. Tráfico de drogas. 2. Alegada incompetência absoluta do Juízo de origem. Questão não apreciada pelo STJ. Não conhecimento. 3. Prisão cautelar. Segregação mantida com fundamento na vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedente do Plenário (HC 104.339/SP). Superação da Súmula 691. 4. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que, superando o óbice previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006, proceda ao exame dos requisitos previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar do paciente.” (HC 110.981, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 19.06.12)

No caso dos autos, há excepcionalidade que justifica a concessão, ex officio, da ordem. A controvérsia dos autos consiste em verificar se há fundamentação idônea na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, bem como se estão presentes os requisitos previstos no art. 312 do Códigode Processo Penal para manutenção da custódia cautelar dos pacientes.

In casu, o magistrado de primeiro grau não declinou qualquer elemento concreto que justificasse a segregação cautelar dos pacientes, consoante se percebe da leitura das decisões que converteram a prisão em flagrante em preventiva, bem como a que indeferiu a sua revogação.

Talvez um dos Ministros que explicam com mais brilhantismo essa hipótese seja o Exmo. Min. Gilmar Mendes[5]:

É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. As decisões colegiadas: HC n. 84.014/MG, Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 25.6.2004; HC n. 85.185/SP, Min. Cezar Peluso, Pleno, por maioria, DJ 1º.9.2006; e HC n. 90.387, da minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ 28.9.2007). Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação a ensejar o afastamento da Súmula 691. De modo geral, presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do art. 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.

E ainda, no mesmo sentido:

EMENTA Habeas corpus. 2. Sumula 691. Superação. 3. Prisão preventiva. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Ausência de fundamentação lastreada em elementos concretos a justificar a prisão cautelar. Ocorrência. 4. Confirmação da medida liminar e concessão definitiva da ordem para permitir ao paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. (HC 122923, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11-2014 PUBLIC 19-11-2014)

EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Artigo 33, caput, e art. 35, c/c o art. 40, IV, todos da Lei nº 11.343/06. Processo. Nulidade. Reconhecimento pretendido. Alegação de que a persecução penal se iniciou, ilicitamente, com base em denúncia anônima. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância configurada. Precedentes. Prisão preventiva. Decretação por força da mera gravidade da imputação, sem base em elementos fáticos concretos. Inadmissibilidade. Medida que exige, além do alto grau de probabilidade da materialidade e da autoria (fumus commissi delicti), a indicação concreta da situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do imputado (periculum libertatis) e a efetiva demonstração de que essa situação de risco somente poderá ser evitada com a máxima compressão da liberdade do imputado. Necessidade, portanto, de indicação dos pressupostos fáticos que autorizam a conclusão de que o imputado, em liberdade, criará riscos para os meios ou o resultado do processo. Inidoneidade, na espécie, dos fundamentos adotados para a decretação da custódia. Superação, nesse ponto, do enunciado da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Ordem parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, com extensão aos corréus. 1. O Supremo Tribunal Federal não pode, em exame per saltum, analisar questão não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 2. Ausente situação de flagrante constrangimento ilegal, segundo o enunciado da Súmula nº 691, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar. 3. Entretanto, o caso evidencia situação de flagrante ilegalidade, apta a ensejar o afastamento, excepcional, do referido óbice processual. 4. A prisão preventiva exige, além do alto grau de probabilidade da materialidade e da autoria (fumus commissi delicti), a indicação concreta da situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do imputado (periculum libertatis) e a efetiva demonstração de que essa situação de risco somente poderá ser evitada com a máxima compressão da liberdade do imputado. 5. Constitui manifesto constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva com base na mera gravidade da imputação, sem a indicação concreta dos pressupostos fáticos que autorizam a conclusão de que o imputado, em liberdade, criará riscos para os meios ou o resultado do processo. 6. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, estendendo-se seus efeitos aos corréus que se encontram na mesma situação. (HC 122057, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 09-10-2014 PUBLIC 10-10-2014)

EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva. Crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas. Artigos 12 e 14 da Lei nº 6.368/76. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Inidoneidade dos fundamentos justificadores da custódia no caso concreto. Revogação. Superação do enunciado da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, segundo o enunciado da Súmula nº 691, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar. 2. Entretanto, o caso evidencia situação de flagrante ilegalidade, apta a ensejar o afastamento excepcional do referido óbice processual. 3. Na hipótese em análise, ao determinar a custódia do paciente, o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua decretação, conforme a lei processual de regência, calcando-a em considerações abstratas a respeito da periculosidade do agente e da necessidade de garantia da ordem pública. 4. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos aptos a justificar tal medida. 5. Ordem concedida. (HC 120301, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014)

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE QUADRILHA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 691. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – A superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva. A situação, no caso concreto, é excepcional, apta a superar o entendimento sumular, diante do evidente constrangimento ilegal ao qual está submetido o paciente. II – A prisão, antes da condenação definitiva, pode ser decretada segundo o prudente arbítrio do magistrado, quando evidenciada a materialidade delitiva e desde que presentes indícios suficientes de autoria. Mas ela deve guardar relação direta com fatos concretos que a justifiquem, sob pena de se mostrar ilegal. III – No caso sob exame, o decreto de prisão preventiva baseou-se, especialmente, na gravidade abstrata dos delitos supostamente praticados e na comoção social por eles provocada, fundamentos insuficientes para se manter o paciente na prisão. IV – Segundo remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade para justificar a imposição da prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente, a exemplo do que se decidiu no HC 80.719/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello. V – Este Tribunal, ao julgar o HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, firmou orientação no sentido de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. VI – Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo da aplicação de uma ou mais de uma das medidas acautelatórias previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, estendendo-se a ordem aos corréus nominados no acórdão. (HC 118684, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 13-12-2013 PUBLIC 16-12-2013)

A título de conclusão, confira-se o trecho do voto do Exmo Relator que trata de caso de “comoção social e indignação popular”:

Conforme relatado, os impetrantes postulam a revogação do decreto de prisão preventiva do paciente. A pretensão merece acolhida. (...)

Ressalto, neste ponto, que, segundo remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade para justificar a imposição da prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social ou em eventual indignação popular dele decorrente, a exemplo do que se decidiu no HC 80.719/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello, do qual extraio o seguinte trecho:

“A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312)- não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal”.

E para que não se diga que o entendimento é recorrente a pacífico apenas no STF, transcreva-se:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. EXTORSÃO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. USURA PECUNIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - Hipótese em que a impetração se volta contra decisão monocrática por meio da qual foi indeferido pedido de medida de liminar. A hipótese, de regra, atrairia a incidência da Súmula 691 do Pretório Excelso. Contudo, verificada flagrante ilegalidade, é possível a concessão da ordem em habeas corpus impetrado contra o indeferimento de liminar.

II - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre no caso.

III - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal (Precedentes).

IV - No caso, o decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresenta devida fundamentação, uma vez que a simples invocação da gravidade genérica do delito não se revela suficiente para autorizar a segregação cautelar com fundamento na garantia da ordem pública.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para tornar definitiva a decisão liminar, substituindo a prisão preventiva da paciente pelas medidas cautelares previstas no art. 319, incisos I, II, III, IV e V, do Código de Processo Penal.

(HC 271.658/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 10/10/2014)

Nesse julgamento, o Exmo Ministro Relator esclareceu que “a análise do trecho transcrito permite reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que os fundamentos que dão suporte à prisão cautelar do ora recorrente não se ajustaram à orientação jurisprudencial que esta eg. Corte Superior de Justiça firmou acerca da matéria. Como cediço, a gravidade abstrata do delito não autoriza a decretação ou a manutenção da prisão cautelar imposta. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta eg. Corte: AgRg no HC278.766⁄SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 26⁄8⁄2014; RHC 39.351⁄PE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4⁄9⁄2014; RHC 47.457⁄MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 1º⁄9⁄2014; HC275.352⁄SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 2⁄9⁄2014.”

HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO PRÉVIO WRIT. SÚMULA 691. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. SENTENÇA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CONFIRMADA A LIMINAR DEFERIDA.

1. A aceitação de habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu a liminar em prévio writ se submete aos parâmetros da Súmula 691 do STF, somente afastada no caso de excepcional situação, o que se verifica na hipótese dos autos.

2. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea.

3. Ordem concedida, ratificada a liminar, superando a Súmula nº 691 do STF, a fim de que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade.

(HC 284.999/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014)

HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE DESEMBARGADOR QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA. SÚMULA 691/STF.

SUPERAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Nos termos do enunciado da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, "não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 'habeas corpus' impetrado contra decisão do relator que, em 'habeas corpus' requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar".

2. Tal impeditivo é ultrapassado tão somente em casos excepcionais, nos quais a ilegalidade é tão flagrante de modo a não escapar à pronta percepção do julgador, como na hipótese dos autos.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de encarceramento do réu antes de transitado em julgado o édito condenatório deve ser efetivada apenas se presentes e demonstrados os requisitos trazidos pelo art. 312 do Código de Processo Penal.

4. É cogente a fundamentação concreta da decisão que suprime a liberdade humana, o que afasta a invocação da mera gravidade abstrata do delito, ou o recurso a afirmações vagas e descontextualizadas de que a prisão é necessária para garantir a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

5. Não basta ao julgador apontar, de modo abstrato e vago, a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, sem indicar motivação idônea e suficiente para justificar a necessidade de impor ao paciente a cautela extrema.

6. No caso dos autos, é insuficiente a fundamentação contida na decisão hostilizada para lastrear a cautela extrema, porquanto deixou de contextualizar, em dados concretos, individuais e identificáveis nos autos, a necessidade de segregação provisória do réu. De fato, o decreto de prisão apoia-se tão somente na circunstância de ser o crime punido com pena superior a 4 anos de reclusão e na afirmação vaga de que estão presentes as circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva.

7. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de sobrevir novo ato judicial satisfatoriamente apoiado em dados concretos que indiquem a necessidade de providência (s) de natureza cautelar.

(HC 281.138/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 07/04/2014)

Devido a sua clareza didática, vale a pena transcrever trecho do voto do Exmo. Ministro Relator:

Ora, a jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que "a custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal." (HC 268.711⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 29.5.2013).

Isto significa dizer que, para levar (ou manter) o investigado ou réu à prisão cautelar, é cogente a fundamentação concreta, sob as balizas do art. 312 do CPP, o que afasta a invocação da mera gravidade abstrata do delito, ou o recurso a afirmações vagas e descontextualizadas de que a prisão é necessária para garantir a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (fundamentação ope legis).

No que diz respeito à decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou econômica), vale registrar que, em seara jurisprudencial, não é rara a alusão a fatores que podem infirmar a validade da cautela. Assim, grassam decisões judiciais nas quais a prisão preventiva é decretada ou mantida unicamente: a) em face da abstrata gravidade ou magnitude da infração; b) para assegurar a credibilidade de justiça e das instituições; c) como uma satisfação do sentimento de justiça da sociedade; d) em razão do clamor público gerado pelo crime; e) para dar segurança aoinvestigado ou réu; f) para servir de exemplo a outros possíveis criminosos; e g) como resposta eficaz e pronta à conduta do réu.

Essas justificativas, se isoladas e descontextualizadas, acabam por servir a outros propósitos que não os decorrentes das exigências cautelares que legitimam a constrição da liberdade antes de uma condenação definitiva.

Sob essas premissas, verifico que não se mostra suficiente a fundamentação lançada no decreto preventivo para embasar a ordem de prisão do paciente, porquanto deixou de contextualizar, em dados concretos, individuais e identificáveis, nos autos do processo, a necessidade de segregação do réu.

Com efeito, o juiz singular apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, sem indicar motivação suficiente para justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente privado de sua liberdade. (...) Em suma, a compreensão atual, no que diz respeito à garantia de motivação dos atos decisórios judiciais referentes aoius libertatis, é a de que, faltando com o dever de motivação suficiente e clara, a magistratura não apenas fere de morte o direito à liberdade do indivíduo, mas também se expõe àqueles que postulam a redução dos poderes jurisdicionais dos juízes, para outorgá-los ao legislador, na linha do aforisma atribuído a Bacon: “a melhor lei é a que deixa ao juiz o menor arbítrio” (optima est lex quae minimum relinquit arbitrio iudicis).

Logo, constato que houve restrição à liberdade do paciente, sem a devida fundamentação que demonstrasse a exigência cautelar justificadora da custódia, o que impõe a superação do enunciado sumular n. 691⁄STF, em virtude da flagrante ilegalidade detectada.

Nesse sentido, também manifesta-se o Exmo. Ministro Jorge Mussi[6]:

Inicialmente, nos termos do Enunciado n.º 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não é cabível o ajuizamento de habeas corpus contra indeferimento de pedido de liminarem outro writ, salvo quando flagrante a ilegalidade ou a teratologia da decisão singular, sob pena de indevida supressão de instância.

E, na presente hipótese, vislumbra-se flagrante ilegalidade na segregação do paciente a viabilizar a superação do óbice ao conhecimento do pedido. (...)

Da leitura das decisões impugnadas verifica-se que o sequestro corporal antecipado do paciente foi ordenado e mantido com base na gravidade própria do tipo penal em tese violado - tráfico de entorpecentes - delito realmente grave, inclusive equiparado a hediondo, mas que por si só não autoriza a imposição da prisão cautelar. (...)

E, na hipótese, como visto, o togado singular limitou-se a mencionar que o delito de tráfico de entorpecentes, de forma geral, causa ameaça à tranquilidade pública, bem como apontaram a necessidade de coibir a prática de tal tipo de delito, de modo que a prisão cautelar fazia-se necessária para a garantia da ordem pública, cingindo-se, nesse ponto, a reproduzir as hipóteses autorizadoras da preventiva.

Com efeito, em casos análogos, esta Corte Superior tem entendido não ser idônea a mantença da segregação cautelar calcada em decisão com motivação abstrata, como a que ora se examina, por se tratar de constrangimento ilegal, ainda que o delito imputado revista-se de caráter grave.

Dessa forma, resta absolutamente comprovado o cabimento de Habeas Corpus contra indeferimento de liminar nos casos de ilegalidade patente, não sendo possível invocar a referida súmula como fundamento para o não conhecimento do writ.


1 HC 122072, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 26-09-2014 PUBLIC 29-09-2014)

[2] (HC 119938, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014)

[3] (HC 118684, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 13-12-2013 PUBLIC 16-12-2013)

[4] (HC 115048, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2014 PUBLIC 20-03-2014)

[5] (HC 115051, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014)

[6] (HC 262.266/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 27/08/2013)

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